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無(wú)論是國(guó)外的一些立法，還是我國(guó)的有關(guān)法律、法規(guī)，都重視區(qū)分“色情”和“淫穢”：法律和法規(guī)似乎特別強(qiáng)調(diào)禁止“淫穢”的東西，對(duì)屬于“色情”的東西的禁止性規(guī)定比較少，也比較緩和、比較寬容。在一些西方國(guó)家，甚至并不禁止色情作品，或者在一定范圍內(nèi)允許色情作品的存在。這可能是因?yàn)椤耙x”的東西的社會(huì)危害性更大、也更加容易判斷的緣故。
要準(zhǔn)確區(qū)分“色情”和“淫穢”，應(yīng)當(dāng)注意下列方面：
（一）注意從整體上分析判斷
判斷某件作品是否屬于色情淫穢作品，應(yīng)當(dāng)注意從作品的整體上進(jìn)行分析和判斷，而不應(yīng)當(dāng)僅僅關(guān)注其中的某些部分。在判斷某件作品是否屬于色情淫穢的問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)避免對(duì)作品進(jìn)行斷章取義、肢解作品、脫離開作品的整體而僅僅盯著某些具體的情節(jié)、細(xì)節(jié)不放的做法。那種“只見(jiàn)樹木、不見(jiàn)森林”的片面做法，只會(huì)引導(dǎo)人們做出錯(cuò)誤的判斷和結(jié)論。
注意對(duì)作品進(jìn)行整體的分析，是一些國(guó)家中通行的做法。例如，在美國(guó)，紐約的一家巡回上訴法院， 1934 年對(duì)“合眾國(guó)訴《尤里西斯》一書”案中認(rèn)為，淫穢的標(biāo)準(zhǔn)不是孤立的淫穢段落的內(nèi)容，而是“出版物從整體看是否引起淫蕩的效果”。 1957 年，在“羅絲訴合眾國(guó)”案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)淫穢提出了一個(gè)基本新的定義：“對(duì)普通人來(lái)說(shuō)，按照社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)，材料的主題思想整體看是否引起淫欲”。在 1973 年的“米勒訴加利福尼亞州政府”案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為。各州可以禁止下列著作的印刷和銷售：“那些顯然令人生厭地描繪性行為的，以及從整體看沒(méi)有嚴(yán)肅的文學(xué)、藝術(shù)、政治或科學(xué)價(jià)值的”著作。
（二）注意載體和傳播特征
某件作品是否屬于色情淫穢作品，也應(yīng)當(dāng)注意作品的載體和傳播特征。所謂“載體”，是指作品的具體存在形式，例如：書籍、繪畫、影視作品、照片等。如果作品采取了不恰當(dāng)?shù)妮d體，即作品的載體不是通常被人們所認(rèn)可的作品表現(xiàn)形式，那么，就會(huì)降低作品的科學(xué)性和積極價(jià)值。例如，美術(shù)工作者繪制的裸體人體繪畫不屬于色情淫穢作品，但是如果有人不加任何修飾地拍攝裸體照片，就有色情淫穢作品的嫌疑。
所謂“傳播特征”，主要是指作品傳播的方式和對(duì)象。同樣的包含色情內(nèi)容的書籍，如果是為指導(dǎo)新婚夫婦的性生活而向他們提供的，或者是為了進(jìn)行性治療而由醫(yī)生向有性功能障礙等問(wèn)題的特定的個(gè)人提供的，那么，就不是通常所說(shuō)的“色情淫穢作品”；但是，如果毫無(wú)限制地向未成年人提供，就可能屬于“色情淫穢作品”。
（三）重視鑒定的法律程序
判斷某件作品是否屬于色情淫穢作品，是一件嚴(yán)肅的事情，不僅涉及到有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益問(wèn)題，也涉及到重要的社會(huì)利益，因此，應(yīng)當(dāng)依照法定程序進(jìn)行鑒定，通過(guò)專門的程序和人員判斷作品是否具有色情淫穢的性質(zhì)。具體的執(zhí)法人員個(gè)人無(wú)權(quán)根據(jù)自己的偏好、偏見(jiàn)等個(gè)人因素，隨意認(rèn)定某件作品是否屬于色情淫穢作品。
1 、明確鑒定權(quán)限。關(guān)于淫穢物品的鑒定權(quán)限，有關(guān)規(guī)定的內(nèi)容有一個(gè)變化過(guò)程。在新聞出版署 1989 年 8 月 8 日發(fā)布的《關(guān)于鑒定淫穢、色情出版物權(quán)限的通知》中規(guī)定，鑒定淫穢色情出版物的最低權(quán)限屬于省、直轄市、自治區(qū)人民政府。
但是，后來(lái)由新聞出版署和公安部 1993 年 1 月 19 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問(wèn)題的通知》，降低了鑒定權(quán)限。這個(gè)通知規(guī)定，在“辦理走私、制作、販賣、傳播淫穢物品案件中，對(duì)查獲的錄像帶、圖片、撲克、手抄本等，需審查認(rèn)定是否為淫穢物品的，國(guó)內(nèi)出版單位正式出版發(fā)行的錄像帶、圖片等出版物由省級(jí)以上新聞出版管理部門、音像歸口管理部門負(fù)責(zé)鑒定：其他由地、市以上公安機(jī)關(guān)治安部門負(fù)責(zé)鑒定”。（第二條）據(jù)此，地、市公安機(jī)關(guān)治安部門就有權(quán)鑒定淫穢物品。
因此，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，對(duì)于淫穢物品的鑒定至少應(yīng)該由地、市以上公安機(jī)關(guān)治安部門、新聞出版管理部門等鑒定，縣級(jí)或者縣級(jí)以下部門無(wú)權(quán)進(jìn)行這類鑒定。
2 、應(yīng)當(dāng)有正規(guī)的書面鑒定意見(jiàn)�！蛾P(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問(wèn)題的通知》指出，“審查鑒定淫穢物品應(yīng)當(dāng)制作《淫穢物品審查鑒定書》一式三份，鑒定結(jié)論必須準(zhǔn)確、簡(jiǎn)明。由兩名以上鑒定人員簽字，并加蓋‘淫穢物品審查鑒定專用章'”。（第三條）這項(xiàng)規(guī)定意味著，第一，鑒定是否屬于淫穢物品，應(yīng)當(dāng)有正式的書面鑒定書，口頭鑒定是無(wú)效的；第二，覽定書必須加蓋“淫穢物品審查鑒定專用章”，不加蓋這樣的印章的書面鑒定人員簽字，沒(méi)有鑒定人員簽字或者僅僅有一名鑒定人員簽字的鑒定書，也是無(wú)效的。
3 、對(duì)第一次做出的鑒定結(jié)論有異議的，可以要求重新鑒定。《關(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問(wèn)題的通知》指出，“當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論提出不同意見(jiàn)需要重新鑒定的，應(yīng)當(dāng)由地、市級(jí)的宣傳、新聞出版、音像歸口管理機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)等部門的鑒定組重新鑒定。出版單位對(duì)鑒定結(jié)論提出不同意見(jiàn)時(shí)，由省級(jí)新聞出版管理部門、音像歸口管理部門報(bào)新聞出版署鑒定。其他出版物的審查鑒定，仍按規(guī)定執(zhí)行。（第四條）”
4 、最高行政鑒定機(jī)關(guān)是國(guó)務(wù)院主管部門。 1990 年 12 月 28 日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的分子的決定》第八條規(guī)定，“淫穢物品的種類和目錄，由國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門規(guī)定”。這里的國(guó)務(wù)院主管部門是指國(guó)務(wù)院直屬的國(guó)家新聞出版署 等部門。
